Fotos im Alltag – Was war es doch früher einfach?!

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Datum: 01.10.2019

Die Erstellung von Fotos sowie deren Nutzung ist spätestens seit der Einschulung der lieben Kleinen und der damit verbundenen erneuten Debatte über die Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) brandaktuell. Des Öfteren war - sowohl im Bekanntenkreis als auch medial - zu hören: "Wie schön war es doch zu unserer Zeit, als über solch banale Themen nicht gesprochen wurde. 

Zuhause befinden sich ordnerweise Fotos aus der Kindheit - sogar als Nackedei am Strand und erst recht bei der Einschulung mit Schultüte…

Ja, wo kommt entsprechend dieser Sinneswandel und die erhöhte Vorsicht im Umgang mit Fotos her?

Noch vor einem Jahrzehnt war die Nutzung von Social-Media-Plattformen und somit auch die rasante Veröffentlichung von Fotos auf ein sehr geringes Maß beschränkt. Dies allein schon vor dem Hintergrund, dass kaum einer einen Computer zur Privatnutzung zur Verfügung hatte, geschweige denn ein Smartphone.

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Durch die Schnelllebigkeit unserer Zeit, insbesondere durch:

  • das Internet und damit verbunden die globale Vernetzung,
  • Social-Media-Plattformen,
  • jederzeitige Erreichbarkeit (fast jeder besitzt ein Smartphone o.ä.),

ist die Hemmschwelle für das Einstellen von jeglichen Privataktivitäten - auch in Form von Fotos - deutlich gesunken. Viele Leute denken überhaupt nicht an mögliche Konsequenzen, die aus der Veröffentlichung von Informationen entstehen können, wenn sie z.B. Fotos vom Urlaub am Strand (leicht bekleidet) auf Social-Media-Plattformen hochladen oder Bilder von der Einschulung veröffentlichen. Aus diesem Grund hat die Europäische Union entschieden, die Spielregeln für die Einhaltung der Privatsphäre zu verschärfen. Die DS-GVO ist somit als eine Art Verbraucherschutzgesetz zu sehen, die das Recht zur informationellen Selbstbestimmung sowie zur Entfaltung seiner Persönlichkeitsrechte regelt.

Es stellt sich - in Verbindung mit Fotos - zunächst die grundlegende Frage: Wann gilt die DS-GVO überhaupt?

Hier gibt es mehrere Kriterien, die überprüft werden müssen, damit der sachliche Anwendungsbereich der DS-GVO eröffnet ist:

1. Handelt es sich bei den Fotos überhaupt um personenbezogene Daten?

Der Wortlaut des Gesetzes (Art. 4 Nr. 1 DS-GVO = Definition von personenbezogenen Daten) gibt vor, dass es sich um personenbezogene Daten handelt, wenn die Person durch diese Daten identifiziert oder identifizierbar ist.

Bei Fotos liegt i.d.R. die Identifizierbarkeit vor - auch wenn dies ggfs. nur auf Umwegen, z.B. durch Vergleich mit anderen Fotos (im Internet) oder Nachfragen bei Bekannten („Kennst Du den…?“) möglich ist. Es reicht also aus, dass irgendjemand die Person (er)kennt.


Wir können also festhalten: Foto = personenbezogenes Datum.

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2. Liegt eine "Verarbeitung" vor?

Da Fotos zumindest entweder in digitaler Form auf der Speicherkarte oder analog auf einem Negativ gespeichert werden und die Definition von "Verarbeitung" aus der DS-GVO (Art. 4 Nr. 2) sämtliche Vorgänge umfasst - also neben der Speicherung auch die Erhebung und Erfassung etc. - können wir auch hier festhalten, dass bereits das Fotografieren eine Verarbeitung darstellt!

3. Wurde das Foto nur zur Privatnutzung - im Rahmen des Haushaltsprivilegs - erstellt und verarbeitet?

Art. 2. Abs. 2 lit. c DS-GVO ermöglicht eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten ohne Anwendung der Vorschriften der DS-GVO für ausschließlich persönliche oder familiäre Zwecke. Dieses Ausschließlichkeitskriterium ist jedoch bei Veröffentlichung der Fotos nicht mehr gegeben (z.B. auf Social-Media-Profilen ohne gewisse Einstellungen, die die Privatsphäre schützen), so dass auch hier i.d.R. die DS-GVO anzuwenden ist und das Haushaltsprivileg nicht mehr gilt!


Somit wurde anhand der o.g. Punkte festgestellt, dass die Datenschutzgrundverordnung im Regelfall anzuwenden ist!

Gibt es noch weitere Gesetze, die in Bezug auf Fotos herangezogen werden können?

Bislang war das Kunst-/Urhebergesetz (kurz: KunstUrhG) insbesondere die §§ 22 und 23 KunstUrhG für die Verwendung von persönlichen Fotos heranzuziehen – Wahrung des Rechtes am eigenen Bild. Das KunstUrhG regelt lediglich die Verbreitung oder Veröffentlichung von Fotos, nicht aber das Erstellen! Und zwangsläufig müssen Fotos vor Verbreitung/Veröffentlichung erstellt werden und somit haben wir als geltendes Recht - wie wir bereits gelernt haben – immer auch die DS-GVO im Boot. Schauen wir uns aber trotzdem die Rechtsprechung des KunstUrhG bzgl. der Veröffentlichung von Bildnissen an:

§ 22 KunstUrhG besagt:

Hier gilt der Grundsatz, dass Bildnisse nur mit Einwilligung öffentlich zur Schau gestellt werden dürfen. Jedoch ist die hier gemeinte Einwilligung nicht gleich zu setzen, wie die Einwilligung aus der DS-GVO. Es handelt sich um einen deutlich weiter gefassten Begriff!

Insbesondere folgende Kriterien der Einwilligung unterscheiden sich zur DS-GVO-Einwilligung:

  • Konkludentes Handeln gilt als Einwilligung (es wird keine Schriftform, keine Nachweisbarkeit oder Ähnliches gefordert – ein „Lächeln in die Kamera“ reicht für eine wirksame Einwilligung ggfs. bereits aus). 
  • Die Einwilligung nach KunstUrhG kann nicht (ohne Weiteres) widerrufen werden - anders als bei der jederzeitigen Widerrufbarkeit der DS-GVO-Einwilligung. Das KunstUrhG sagt, dass man eine Einwilligung nur in Ausnahmefällen widerrufen kann. 

Dies zeigt auch, dass es in der Praxis wenig sinnvoll ist, sich eine Kombi-Einwilligung nach beiden Gesetzen gleichzeitig einzuholen. Da die Kriterien so unterschiedlich sind, ist dies nicht empfehlenswert!

§ 23 KunstUrhG stellt eine Ausnahmeregelung zu § 22 KunstUrhG dar:

In Absatz 1 werden Fälle geregelt, wo man Fotos ohne Einwilligung verbreiten darf. Hierbei geht es insbesondere um folgende Fotos:

4. Bildnisse der Zeitgeschichte (absolute Zeitgeschichte oder relative Zeitgeschichte) - diese Ausnahmeregelung der Rechtssprechung ist originär für die Presse entstanden. Es gilt entsprechende Vorsicht, wenn sich ein privatwirtschaftliches Unternehmen darauf berufen möchte. 

5. Bilder, wo die Person nur als Beiwerk zu sehen ist (z.B. Eiffelturm).

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6. Bilder von Versammlungen, Aufzügen u.ä. (CSD ...), es sei denn, es wird offensichtlich vom Veranstalter untersagt oder der Kreis der Besucher ist durch eine vorherige Gästeliste eingegrenzt. Dann fehlt der "öffentliche" Charakter der Versammlung und die Ausnahmeregelung ist nicht anwendbar.

7. Bildnisse, die nicht auf Bestellung sind (...) - Kunst etc.

Absatz 2 weist aber darauf hin, dass das berechtigte Interesse des Abgebildeten gewahrt werden muss (also kein "Freifahrtschein")! 

Welches Recht gilt denn nun tatsächlich in der Praxis?

Die Anzahl der Gerichtsurteile zur Fotoerstellung und Fotonutzung im Zusammenhang mit den Regelungen der DS-GVO hält sich noch in Grenzen, sodass keine grundsätzlichen Regelungen abgeleitet werden können.

Jedoch wurde in den wenigen Urteilen, die es bislang gibt, bestätigt, dass das KunstUrhG weiterhin neben der DS-GVO gilt (vgl. Entscheidungen des OLG Köln oder LG Frankfurt a.M.). Hier werden zumindest die Grundsätze des KunstUrhG bestätigt – und zwar in Verbindung mit der DS-GVO.

Denn wenn wir uns nochmal anschauen, was jeweils geregelt wird, können wir zusammenfassen:

Welche Rechtsgrundlagen sind denn in Bezug auf das Fotografieren und Veröffentlichen relevant?

8. Einwilligung - Art.6 Abs.1 lit a) DS-GVO (i.V.m. Art. 7 und 8 DS-GVO )

Die DS-GVO gibt im Artikel 7 klare Bedingungen an eine wirksame Einwilligung vor. Diese müssen alle nebeneinander eingehalten werden (z.B. muss die Einwilligung ausdrücklich und freiwillig erteilt worden sein, sie muss zudem informiert erfolgen…). Neben diesen Bedingungen muss die Einwilligung nachweisbar sein, was praktisch nahezu unmöglich erscheint. Denn wie und wie lange bewahre ich diese auf und wie gewährleiste ich, dass ich bei Bedarf darauf zugreifen kann ...

Man kann erkennen, dass bereits hiermit aufgrund der einzuhaltenden Formalitäten einige Probleme verbunden sind.

Einen weiteren gravierenden Nachteil gibt es in Bezug auf die DS-GVO-Einwilligung: das Widerrufsrecht!

Sogar die Aufsichtsbehörden sind sich teilweise nicht einig, was nach Widerruf denn tatsächlich passiert bzw. passieren muss.  

Aber man kann sich denken, dass es nach erfolgtem Widerruf extrem ungemütlich wird (Kosten, die unter Umständen umsonst investiert wurden (Fotograf etc.), Aufwand der Löschung bzw. ist eine Löschung überhaupt möglich wegen der Verbreitung im Internet …)

  • Schwierig umsetzbar, erhebliche Nachteile!

9. Vertragserfüllung - Art. 6 Abs. 1 lit. b) DS-GVO

Sehen wir uns die Rechtsgrundlage "Vertrag" am Beispiel des Arbeitsvertrages an.

Wäre z.B. eine Klausel im Arbeitsvertrag für die Erstellung und Nutzung von Mitarbeiterfotos enthalten, haben wir das Problem, dass ein Foto i. d. R. für die Erfüllung von Arbeitsverhältnissen nicht notwendig ist. Hierauf kann sich ein Arbeitsgericht entsprechend stürzen und den Passus für nichtig erklären - doch was passiert dann mit den bereits erstellten und veröffentlichten Fotos…?!

Fazit: Auch hier der Beweis, dass die Vertragserfüllung als Rechtsgrundlage nicht zielführend ist.

  • Besonderheiten im​​​​​ Beschäftigtenverhältnis:

Bleiben wir im Beispiel des Beschäftigtenverhältnisses, denn häufig werden Unternehmen Fotos von Mitarbeitern oder von Firmenveranstaltungen u. ä. werbewirksam nutzen wollen.

Der Beschäftigtendatenschutz ist maßgeblich in § 26 Bundesdatenschutzgesetz (kurz: BDSG) geregelt. Dieser besagt, dass Einwilligungen im Arbeitsverhältnis unter Einhaltung gewisser Spielregeln möglich sind (es muss sich u.a. um eine freie Entscheidung handeln – mit einer echten Wahlmöglichkeit). Dies sollte im Arbeitsverhältnis umsetzbar sein, insbesondere, wenn sich der Mitarbeiter mit dem Unternehmen identifizieren kann. Die Einwilligung hat hier zudem den Vorteil, dass sie sich gut (in der Personalakte) dokumentieren lässt - was im Streitfall für die Beweisführung vor Arbeitsgerichten sicherer ist, als alles andere.

Aber auch im Beschäftigtenverhältnis könnte man die Fotonutzung auf das berechtigte Interesse gem. Art. 6 Abs. 1 lit f DS-GVO stützen:

Unter Umständen kann es angebracht sein, dass Mitarbeiterfotos in einem konkreten Rahmen veröffentlicht werden, ohne dass es einer expliziten Einwilligung des Mitarbeiters bedarf. Dies ist zumeist der Fall, wenn der Mitarbeiter als eine Art „Aushängeschild“ für das Unternehmen oder als direkter Ansprechpartner für Kunden und Interessenten in Erscheinung treten soll und dies von seiner Arbeitsplatzbeschreibung umfasst wird.

Dies könnte z.B. in folgenden Konstellationen der Fall sein:

In stationären Kranken- oder Pflegeinrichtungen hängt auf dem Stationsflur eine Tafel der für diesen Bereich zuständigen Mitarbeiter mit Foto und Name.

Ein Beratungsunternehmen veröffentlicht auf der Webseite die Berater und fachlichen Ansprechpartner, da Kunden oder Interessenten aufgrund der engen Zusammenarbeit und des zwischenmenschlichen Aspektes vermehrt die Mitarbeiterprofile begutachten und u.U. eine besondere Vertrauensbindung zwischen Berater und Kunden entsteht. 

Bestimmte Mitarbeiter sind als Experten ausgewiesen.

Bestimmte Mitarbeiter bekleiden Positionen von besonderem Ansehen.

In solchen oder ähnlichen Ausnahmefällen könnte eine Einwilligung obsolet sein, wenn sich die Veröffentlichung des Mitarbeiterfotos auf ein sogenanntes berechtigtes Interesse gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO stützen lässt. 

10. Berechtigtes Interesse - Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO

Ein berechtigtes Interesse für Unternehmen an der Erstellung und Veröffentlichung von Fotos ist grundsätzlich anzunehmen, da Fotos werbewirksam genutzt werden können und somit im besten Fall zu wirtschaftlichen Vorteilen führt. Der Art. 6 Abs. 1 lit. f) besagt jedoch, dass dieses berechtigte Interesse allein nicht ausreicht, um Fotos zu erstellen und zu veröffentlichen. Vielmehr muss man vorher abwägen, ob schützenswerte Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen nicht überwiegen – es ist also eine Interessenabwägung durchzuführen.

Hierbei ist insbesondere zu prüfen, ob die betroffene Person die Datenverarbeitung (also auch in Form einer Veröffentlichung) erwarten kann?! Bei der Erstellung und Veröffentlichung von Fotos auf Veranstaltungen kann man das i.d.R. annehmen. Hier kann man sogar als Veranstalter durch einen Hinweis auf der Einladung oder mit einem Hinweisschild am Eingang nachhelfen. Die Besucher „erwarten“ jetzt – durch Kenntnisnahme des Schildes – die Erstellung und Veröffentlichung der Fotos.

Aber auch der Veröffentlichungskanal ist entscheidend. Die „Erwartung“ der betroffenen Person umfasst eher eine Veröffentlichung auf der eigenen Homepage als auf z.B. Social-Media-Plattformen. Denn hier kann man nicht nachvollziehen, was der Betreiber der Social-Media-Plattform mit den Daten macht.

  • Wie unschwer zu erkennen ist, sind die Hürden für das Fotografieren und Veröffentlichen im Rahmen der Interessenabwägung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f) recht niedrig, sodass dies im Regelfall die beste Wahl der Rechtsgrundlage für Fotos ist – natürlich in Verbindung mit dem Recht am eigenen Bild (KunstUrhG)!
Sind Fotoalben noch DSGVO konform?

Was muss ich noch beachten?

In jedem Fall hat der Verantwortliche den Informationspflichten nach Art. 13 und Art. 14 DS-GVO nachzukommen. Der Betroffene ist daher zum Zeitpunkt der Erhebung zu informieren über:

  • Die Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung (im Regelfall wie oben erwähnt das berechtigte Interesse gem. Art. 6 Abs. 1 lit f DS-GVO)
  •  Zweck der Datenverarbeitung 
  • Speicherdauer
  • etwaige Weitergabe an Dritte oder Auftragsverarbeiter
  • etwaige Veröffentlichung der Daten (wo konkret)
  • welche Betroffenenrechte hat man
  • etwaig vom Verantwortlichen bestellter Datenschutzbeauftragte (Kontaktdaten)

Auch für Fotos bei Veranstaltungen und Messen ist die heranzuziehende Rechtsgrundlage das berechtigte Interesse.

Auch hier sind gut sichtbare Hinweisschilder am Eingang anzubringen (z.B.: "es werden Fotos gemacht, Rechtsgrundlage für die Erstellung der Fotos ist Art. 6 Abs. 1 lit. f (berechtigtes Interesse), die Fotos werden konkret dort …. veröffentlicht, verantwortlich für die Fotos ist ..., Sie können sich an … wenden, etc.).

Grundsätzlich ist bei Fotografien, die im Rahmen des berechtigten Interesses gem. Art. 6 Abs. 1 lit f DS-GVO erstellt wurden, zu beachten, dass es auch hier ein Widerspruchsrecht für die betroffene Person gem. Art. 21 DS-GVO gibt. Jedoch ist der Widerspruch nur erfolgversprechend, wenn der Betroffene ein besonderes Interesse hat (z.B.: auf dem Bild äußerst schlecht getroffen ist) oder wenn die Bilder aus der Intimsphäre stammen oder diskriminierend sind.

Wenn man einen Fotografen beauftragt, ist Folgendes zu beachten:

  • Die Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung (im Regelfall wie oben erwähnt das berechtigte Interesse gem. Art. 6 Abs. 1 lit f DS-GVO)
  • Man sollte sich unbedingt das Exklusivrecht über die alleinige Nutzung und die Verwendung der Fotos vertraglich einräumen lassen
  • Es stellt sich zudem die Frage, ob und inwiefern der von einem Unternehmen bestellte Fotograf ein Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DS-GVO ist und mit der Tätigkeit des Fotografierens dann ein Auftragsverarbeitungsvertrag zu schließen wäre. 

Praxistipp hierzu: Werden die Bilder streng weisungsgebunden, fast schon maschinell angefertigt (Fotobox), spricht einiges für die Annahme einer Auftragsverarbeitung!

Bei Fotos von Kindern ist besondere Vorsicht geboten: Das Anfertigen von Kinderfotos ist eine Frage der elterlichen Sorge, d.h. die Einwilligung beider Eltern muss zwingend vorliegen! Sonst sollte man das Fotografieren besser unterlassen!

Fazit

In der Regel kann man die Erstellung von Fotos und die Nutzung dieser auf ein berechtigtes Interesse stützen. Jedoch sind einige Spielregeln in Form von z.B. detaillierten Hinweisschildern (Informationspflichten!) und die Berücksichtigung der individuellen Situation des Betroffenen etc. einzuhalten. Unter Beachtung dieser Punkte sollte auch heutzutage das Fotografieren und damit das Festhalten schöner sowie einmaliger Erinnerungen unproblematisch sein!

Über den Autor

Katrin Dahmen

Katrin Dahmen